La Sala Segunda del Tribunal Supremo fue elegida como la mejor institución en materia de compliance y Premio ASCOM 2018. Su trabajo de garante de legalidad desde su primera sentencia que fue en Pleno ha sido evidente.
En este II Día del Compliance Officer fue Francisco Caamaño, exministro de Justicia y precursor de esta figura en el 2010, cuando se introdujo en nuestro ordenamiento, quien hizo entrega del galardón a Andrés Martínez Arrieta, magistrado de la citada sala, quien agradeció luego la distinción.
A lo largo de esta entrevista concedida a nuestra asociación, Martinez Arrieta explica la evolución del compliance en nuestro país y como se ven a los oficiales de cumplimiento normativo, como él llama a los compliance officers, responsables de las políticas de riesgo de las empresas.
¿Cuál es el papel que le atribuye la ley al Tribunal Supremo, Sala Segunda en materia de sentencias sobre responsabilidad penal de personas jurídicas?
Como en cualquier otra actividad delictiva la Sala Segunda es el máximo interprete de la legalidad ordinaria, como así queda estipulado en la Constitución . En esta materia novedosa que arranca en el 2010 y se modificó en el 2015 habia un discusión doctrinal sobre el ámbito de la responsabilidad penal, sobre todo en la tipicidad subjetiva.
Se trata de ver donde se incardinaba dicha tipicidad, dolo, culpa o la omisión del deber de diligencia. En una polémica donde hubo trabajos doctrinales y circulares de la fiscalía ,el Tribunal Supremo optó por una responsabilidad autónoma de la persona jurídica y basando la culpa en no haber dispensando una organización adecuada al cumplimiento de la norma.
Y eso supone optar entre una interpretación u otra. De una responsabilidad vicarial a otra autónoma. La decisión del Tribunal Supremo fue la responsabilidad autónoma, entonces ya sabemos cuál es el sentido de la ley.
¿Qué evolución ha tenido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en estas quince sentencias dictadas hasta el momento sobre esta cuestión?
Estamos hablando de pocas sentencias, afortunadamente la delincuencia en este tema no ha sido mucha. Pero poco a poco vamos a ir avanzando en la misma línea, desde la primera, que fue del Pleno de la Sala Segunda, que es la responsabilidad autónoma de la persona jurídica respecto a la física y construyendo de forma paulatina su derecho a la defensa, a la última palabra e ir marcando una línea que ha sido constante en la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Cada tres meses solemos tener una sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en la misma línea de las anteriores pero acotando un poco más el tema.
¿Cómo cree que empresarios y opinión pública valoran esta doctrima de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?
Inicialmente la irrupción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue un impacto. No había costumbre a ellos, del aserto latino “Societas delinquere non potest” es una locución latina, que significa “la sociedad no puede delinquir”. Hay temor porque la persona jurídica puede responder ante ciertos hechos pero poco a poco se va desarrollando todo el papel del oficial de cumplimiento normativo, prefiero llamarlo así en su terminología española y a la vez el contenido de las políticas de cumplimiento y se va asumiendo esa función.
Hemos pasado del temor al respeto. Y creo que en la situación actual hay respeto hacia esta nueva forma de responsabilidad penal que ya tenía cierta actividad. Con anterioridad las políticas administrativas de buen gobierno ya existían. Lo que es novedoso en nuestro sistema es la responsabilidad penal.
En el transcurso del Dia del Compliance Officer, Ángel Juanes, vicepresidente del Supremo hablo de un éxito de esta figura penal nueva que había logrado generar una cultura de cumplimiento en las empresas. ¿Está de acuerdo con él en esa afirmación?
Creo que es cierto lo que dice Ángel juanes. Una de las aportaciones de la ley ha sido el colocar dentro de la empresa a una persona que se va a responsabilizar del cumplimiento de la norma y que la empresa cumpla con toda esta normativa en todas sus actividades. Alguien habla que es una especie de policía dentro de la empresa.
En algunos fallos se habla del programa de compliance como forma que tienen las empresas de exonerarse esa responsabilidad penal. ¿Cómo deben ser estos programas realmente?
El programa que la empresa impulse debe estar al máximo nivel. El oficial de cumplimiento normativo deberá antes diseñar el mapa de riesgo de la propia empresa y en que momentos puede cometer hechos delictivos y explicar internamente que es de obligado cumplimiento para todos los profesionales de la empresa.
Entiendo que a requerimiento de los tribunales hay que demostrar que se programa funciona realmente…
Es más, la persona jurídica tiene la obligación de exhibirlo en cualquier requerimiento judicial. Posteriormente se hace el examen su idoneidad y sobre lo que el Código Penal habla de “bastante para evitar el hecho delictivo”. Ese carácter de bastante es un elemento a examinar por los tribunales.
Respecto a la formación de ustedes los jueces y magistrados en materia de compliance ¿Por la complejidad que adquieren estos temas, están ustedes formados adecuadamente?
Todo elemento nuevo de tipicidad de los delitos requiere de programas de formación. No solo para saber de contenido sino para homogeneizar las respuestas que nos corresponde dar a los ciudadanos y empresas. Todos los años el CGPJ diseña planes de formación en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Otra forma que tenemos de aprender es a través de las sentencias y la propia jurisprudencia.
¿Qué ha sido para ustedes los jueces y magistrados lo más complicado de entender de esta nueva figura jurídica?
Lo más complicado ha sido el principio de culpabilidad en la persona jurídica. La persona jurídica no tiene inteligencia ni voluntad, pero si tiene capacidad de acción. El tema es como afirmamos que una persona es culpable de haber cometido un hecho delictivo.
Después de muchas discusiones, llegamos a las conclusiones antes citadas al principio de esta entrevista sobre que tiene que tener una organización capaz de cumplir la ley. Y la culpa radica en no tener dicha organización que le comento. Esto es lo más difícil de examinar la imputación subjetiva de una persona jurídica.
“Lo más complicado para jueces y magistrados ha sido entender como concepto el principio de culpabilidad en la persona jurídica”
En el origen de este nuevo tipo delictivo en el 2010, fuimos de los primeros países en poner en marcha dicha nueva categoría penal..
En el mundo anglosajón ya nos llevaban cierta ventaja, una responsabilidad mitad penal y mitad administrativa. En el derecho continental primero fue Italia, luego España y Francia con contenidos diferentes, salvo Alemania que mantiene que la persona jurídica no tiene capacidad penal y lo sanciona por vía administrativa.
¿Es usted partidario que esos oficiales de cumplimiento, compliance officer, tengan un marco jurídico que defina su actividad y proteja su independencia?
Cuando se diseño esta figura, se pensó que su función sería de coordinador de seguridad como existe en el mundo de la construcción. El gremio de estos profesionales ha ido más allá de ser el garante del funcionamiento legal de la empresa al profesional que diseña un comportamiento legal de esa misma empresa.
Estamos hablando de cosas diferentes, ya no es garante, sino elemento esencial para procurar que la empresa funcione de acuerdo a lo que dice la ley. El futuro está creo en apuntalar esta función y que la propia dirección sea consciente que la empresa va a cumplir con lo que la propia ley señala.
Ese estatuto jurídico sería lógico implementarlo. Creo que su regulación correspondería al Ministerio de Economía y empresa, porque es el tejido económico el que participa. Llevarlo a otro Ministerio como Interior, sería recalcar el papel policía antes citado. Lo más importante de estos oficiales de cumplimiento es que participan en el programa de diseño de funcionamiento para prevenir riesgos legales en la empresa.
¿Cómo cree que va a evolucionar el compliance en los próximos años en esta actividad económica que acaba de mencionar?
Habrá que trabajar más y mejor en el mapa de riesgo de las empresas y contar con los medios adecuados para que la actividad de la empresa actué de acuerdo al mapa de riesgos diseñados. En mi opinión, lo más importante del oficial de cumplimiento es el diseño del mapa de riesgos de cada compañía.
Eso supone conocer bien esa empresa y está bien formado y estar preparado para saber cuáles son los cuellos de botella, los puntos de salida de cada empresa por donde se pudieran cometer hechos delictivos y conductas antisociales en la empresa.
¿Qué papel va a jugar el canal de denuncias que las empresas tienen que implementar como metodología preventiva de riesgos en la empresa?
Los buzones de denuncia son un mecanismo útil siempre y cuando se garantice la confidencialidad y al mismo tiempo habilite un espacio para investigar. Hay que darse cuenta que si luego acudimos a un proceso penal no será suficiente dicha denuncia anónima. La empresa debe desarrollar una actividad interna de investigación para poder conocer cuantos más detalles mejor de esa actividad delictiva.
Por lo que nos ha comentado en esta entrevista, el compliance ha venido para quedarse…
Ocho años después de su implementación hay que verlo como una pieza clave en la construcción de la empresa. Se dice en la clase empresarial que el segundo elemento de temor tras la crisis económica es la responsabilidad penal. Y este segundo riesgo debe estar controlado por el propio oficial de cumplimiento normativo.
La mejor manera que tiene de hacer ese control es con un buen diseño del mapa de riesgos de su empresa. En estos modelos de cumplimiento se limita bien la responsabilidad de estos profesionales. No es el pim pam pum de la empresa. Su trabajo es evitar las fugas en el cumplimiento normativo de la empresa.
Si queremos que sea el garante del cumplimiento, ya hablamos de otras funciones añadidas de estos profesionales. Ante la evolución del Derecho, tanto comunitario, estatal y autonómico las empresas están siempre pendientes de prever situaciones de riesgos, de ahí que muchos de esos departamentos de cumplimiento sean colegiados, formados por especialistas en determinados temas.
“Echo en falta atribuir al Ministerio Fiscal cierta capacidad de poder ejecutar el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Reservar que las denuncias solo puedan ser formuladas por este Ministerio Público”
Después de estos ocho años, ¿Ha llegado el momento de hacer algún cambio legislativo en este tipo penal ya consolidado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?
Las leyes necesitan siempre de un desarrollo temporal para que se vayan asumiendo. La responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha asumido. Sería deseable mantener cierta estabilidad legislativa.
Dicho eso, sí echo en falta atribuir al Ministerio Fiscal cierta capacidad de poder ejecutar el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Reservar que las denuncias solo puedan ser formuladas por este Ministerio Público.
Ese principio de oportunidad se extiende por toda Europa y aún en España no está incorporado en nuestra normativa. Este principio implica que, por una parte, facilitaría la investigación de muchos delitos porque siempre pudiera denunciar en función de los mecanismos d reparación del hecho sufrido.
Y al mismo tiempo daría mas seguridad a las empresas. No serían denunciadas por cualquier persona o empresa, sino por la propia acusación pública. El Ministerio Fiscal siempre tendría más elementos para realizar esas denuncias con eficacia. Esta modificación creo que sería importante que el legislador la tuviera en cuenta.