Entrevista a Rafael Aguilera Gordillo, experto en compliance penal:
”Las empresas que sufran un incidente penal podrían presentar una Pericial de Compliace que les ayude a demostrar que hicieron todo lo posible por mitigar ese problema”.
Rafael Aguilera Gordillo es profesor de Compliance Penal, director del Diploma de Especialización en Compliance de la Universidad Loyola y doctor en la materia. Ha sido academic visitor del prestigioso Centre for Socio-Legal Studies (CSLS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford y es miembro académico del Anti-Corruption Academic Initiative de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC).
Rafael fue ponente en IECOM para hablar de las estrategias que ayuda optimizar los programas de compliance. En su intervención señaló que “las empresas y cada vez más autoridades están recurriendo a ellos para potenciar que los individuos tomen unas decisiones en lugar de otras. Constituyen ejemplos de que, en el ámbito del estudio de la conducta, se ha pasado del Homo œconomicus al Homo sociologicus”.
A la hora de que una empresa elija una estrategia u otra para optimizar su programa de compliance ¿Qué elementos debe tener en cuenta?
Aunque resulta aventurado y complejo manifestarse de manera apriorística (ya que depende de cada caso concreto), señalaría que el enfoque para reforzar la eficacia del sistema de compliance ha de ser holístico, siendo recomendable que venga acompañado de una diversificación de estrategias para reforzar el cumplimiento y control de riesgos.
Como síntesis puede decirse que, el necesario punto de partida es el siguiente: a) que la empresa aplique de manera «eficaz» su programa de cumplimiento o, si lo estima oportuno, su sistema de gestión de compliance y b) que, en el marco del diseño institucional corporativo, existan uno o varios órganos que velen por que, efectivamente, este se aplica conforme a los parámetros aprobados.
En este contexto, como expuse en la ponencia y desarrollo en el Manual de Compliance Penal en España, resulta óptimo superar aspectos procedimentales y no recurrir, en exclusiva, al efecto disuasorio (deterrent effect) frente a posibles incumplimientos.
Y es que, en muchas ocasiones, las razones por las que un empleado o directivo incumple no devienen del temor a ser identificado o recibir una sanción (interna o penal), sino a otros factores (identificación con la norma, comprensión de su implicación o relevancia, constricciones o influencias del grupo, posible contexto criminógeno, aspiraciones menos racionales o emocionales, etc.).
Por tanto, resulta oportuno utilizar herramientas que nos ofrecen el amplio elenco de teorías y estrategias para optimizar el cumplimiento, de modo que se actúe -de manera preventiva- sobre cada uno de los posibles ámbitos que pueden “motivar” que ese directivo o empleado pueda protagonizar un comportamiento irregular.
De hecho, cuando una empresa recurre a teorías y metodologías que provienen de ámbitos científicos que se encuentran mucho más avanzados en materia de análisis de la conducta y de procesos de toma decisiones en contextos corporativos (como el Behavioral economics, la Criminología corporativa, la Psicología de grupos, etc.) para mejorar su sistema de compliance está evolucionando en el «refuerzo de la eficacia» del cumplimiento y la prevención del fraude desde la solidez de la evidencia científica.
¿Qué consejos da cuando la empresa se encuentra con un incidente penal?
En este sentido, considero que, si el día de mañana surgiera algún incidente con relevancia penal, la empresa puede presentar ante las autoridades (reguladores, jueces o fiscales) el elenco de acciones realizadas o controles desplegados basados en estos estudios e informes científicos contrastados.
Es más, resultaría totalmente oportuno, presentar una «Pericial de Compliance» que, al margen de aspectos meramente normativos o técnicos basados en estándares, analice pormenorizadamente tales extremos. De hecho, una «Pericial de Compliance» que estudie la eficacia del compliance desde un enfoque «verdaderamente científico» se alinea totalmente con el propio tenor literal del Art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por otro lado, es conocido que, desde el ámbito del Derecho Penal, existen dudas sobre el valor que ha de tener la noción conocida como «cultura del cumplimiento» y lugar que debe ocupar en la teoría de la responsabilidad criminal corporativo; en todo caso, la Circular 1/2016 FGE hace reiterada alusión a la cultura ética empresarial y se refiere al compromiso corporativo para «disuadir conductas criminales».
Asimismo, es habitual que se hable de la relevancia de conceptos como ética, cultura, prevención, riesgo de conducta delictiva y, paradójicamente, se obvian o ignoran los ámbitos científicos que se ocupan de analizarlos y abordarlos con rigor (como la Sociología, la Criminología, la Psicología, etc.). Parece necesario superar esta circunstancia.
De esas estrategias, ¿Qué diferencias existen entre las llamadas Teoría de la oportunidad, «script» y teoría de juegos?
La teoría de la oportunidad ha sido desarrollada por la Criminología y conjuga aspectos de la elección racional y la teoría formal de la decisión con el contexto en que se sitúa en individuo.
Esta teoría explica que, habitualmente, cuando una persona protagoniza un comportamiento delictivo es porque, en un determinado contexto (en nuestro caso, en el ámbito de sus funciones en una empresa, fundación, asociación, etc.), ha observado que existe la «ocasión» de maximizar su beneficio propio a través de un incumplimiento. Esta idea se resume con la siguiente máxima: “la ocasión hace al ladrón”.
Pues bien, en el ámbito del estudio para la concreción de procedimientos y despliegue de controles (desde el enfoque de la teoría de la oportunidad), resulta especialmente interesante la técnica del “script” o guionización.
Mediante esta técnica, se recurre al ejercicio basado en hipótesis, consistente en «guionizar» posibles comportamientos delictivos que podrían desarrollarse y, sobre lo redactado, se diseñan y despliegan controles tendentes a impedirlos o detectarlos.
En estas operaciones, resulta extraordinariamente valioso analizar, por ejemplo, los casos ya enjuiciados por cada tipo penal o irregularidades evidenciadas en organizaciones de actividad similar, estructura análoga, actividad departamental semejante, etc.
¿Qué nos puede decir de la teoría de los juegos?
Sobre la Teoría de Juegos (no confundir con la gamificación) hay que destacar que se trata de un área de la economía y la matemática aplicada que permite analizar con enorme rigor los procesos de toma de decisiones y las elecciones en contextos donde interactúan distintos agentes, lo que resulta de extraordinaria utilidad para el Compliance.
Es una materia cuya inclusión decidida en el Compliance y el Penal corporativo propuse hace ya casi una década y sobre la que he centrado parte de mi actividad investigadora. Afortunadamente, parece que la idea está calando y ya hay operadores defendiendo el recurso a la modelización en el Compliance (p. ej.: método de simulación Montecarlo).
La Teoría de juegos ha sido desarrollada a lo largo de las últimas décadas por grandes expertos (varios premios Nobel) y goza acreditada validez científico-experimental para estudiar desde una perspectiva estratégica, e incluso predecir, los procesos de toma de decisiones de los sujetos cuando interactúan (ya sea cumplir con un acuerdo o una norma, incumplirla, engañar, etc.).
Asimismo, nos ayuda a comprender por qué se conforman las organizaciones, se coopera o se aprueban normas, procedimientos –como son los propios sistema de Compliance–, o la problemática de los flujos asimétricos de información.
Es una teoría que se viene utilizando en los ámbitos más variados –elecciones de los consumidores, estrategia contextos bélicos, estudios epidemiológicos, mercado bursátil, etc.
El recurso a la modelización y al análisis a través de esas herramientas – que suelen representarse por diagramas, árboles de probabilidad, etc.- resulta de enorme utilidad.
Si se toma en consideración la estructura organizativa, las facultades y posibles decisiones, el marco estratégico, los flujos de información, etc. y se interrelacionan, puede configurarse un sistema de compliance que se adapte mucho mejor a la realidad concreta de la organización.
Como expongo en el Manual de Compliance Penal en España su conjugación con el Big Data y la Inteligencia Artificial posibilita que se pueda hacer frente al fraude y las posibles irregularidades con mayor eficacia y posibilitan lo que denomino «nexo lógico de raíz socio-jurídica» entre los algoritmos y el Compliance.
Además, el recurso a esta metodología científica puede coadyuvar a superar el conocido como «juicio de idoneidad», pues conforma una muestra evidente de esa voluntad de adaptación a los concretos riesgos y a su singular estructura.
Así, de evidenciarse que, con sustento en la información analizada mediante la Teoría de Juegos, se articularon controles e incentivos tendentes a neutralizar incumplimientos concretos o disminuir el riesgo de su materialización (aunque finalmente se produjeran), debería tomarse en cuenta como un factor muy positivo tendente al logro de la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica.
También, en su seminario, habló del EBP (el «enfoque del cumplimiento y el enforcement basado en el comportamiento y los valores»). ¿Qué nos puede decir del mismo?
El «enfoque del cumplimiento y el enforcement basado en el comportamiento y los valores» ha sido promovido por dos reputados expertos en cumplimiento, regulación ética de los negocios y prevención de la corrupción, Christopher Hodges y Ruth Steinholz.
En esencia, este enfoque está configurado por un estudio -en continuo avance- sobre el cumplimiento y prevención de irregularidades realizado desde una perspectiva multidisciplinar y muy pragmática, donde se toma en consideración los papers más recientes sobre procesos de decision making provenientes de las Ciencias del Comportamiento. De modo muy resumido, podría decirse que el objetivo de este enfoque es poder dar respuesta al siguiente interrogante:
¿Cómo lograr que arraiguen los valores asociados al compliance y que, por tanto, se asuma de manera sincera el deber de cumplir adecuadamente por parte de cada uno de los individuos que conforman la organización?
Este enfoque tiene en consideración numerosos aspectos y destaca múltiples factores para mejorar sustancialmente el cumplimiento en las organizaciones. No resulta posible señalarlos todos, pero pueden señalarse, a modo de ejemplo, los siguientes:
- En las estrategias para optimizar el cumplimiento, acoge la noción de Kahneman relativa a las dos formas de pensamiento (por un lado, el pensamiento rápido, más intuitivo y, por otro, el pensamiento lento, más racional y reflexivo).
La primera vía resulta más proclive a la comisión de irregularidades. En la misma línea se sitúan los científicos Banaji y Greenwald, quienes en reciente estudio distinguen de manera muy similar entre mente automática / reflexiva.
2) Tienen en cuenta el factor consistente en la «cultura de grupo» que proviene de la Psicología y el conocido como «gen ético» abordado por la Biología.
3) Destacan la enorme utilidad de la cultura del aprendizaje y la relevancia de no culpabilización (no blame culure) en supuestos donde la infracción carece de trascendencia; precisamente, para superar reticencias, aumentar las probabilidades de obtener más información sobre el problema (de cara a mejorar el sistema de compliance), aminorar el riesgo de conductas consistentes en encubrir y ocultar, etc.
4) Toman en consideración la importancia que, para lograr el cumplimiento efectivo, tiene que las normas autoimpuestas se correspondan con los propios valores internos y principios de los individuos que lo conforman (como señalan Tyler, Dienhart, Tomas).
Asimismo, en la configuración de su propuesta tienen en cuenta aquello que Friedman extrajo con acierto: en las organizaciones, los individuos cumplen con las normas si se perciben como el resultado de un proceso justo y transparente.
¿Qué medidas puede implementar una organización a nivel de compliance para lograr dicho cumplimiento?
De cada evidencia o experimento científico se extraen conclusiones que, posteriormente, permiten diseñar controles o realizar acciones que redunden en una mejora sustancial del cumplimiento en el día a día de la actividad de una empresa, asociación o fundación.
En la sesión, expuse diversos ejemplos de cómo materializar en acciones y controles tendentes a aminorar o mitigar determinadas heurísticas o sesgos (efecto priming, agotamiento en los juicios, efecto anclaje, efecto de último evento, sesgo de autoservicio, heurística del afecto, sesgo de retrospección, etc.).
Como paradigma del proceso puede apuntarse, de manera somera, lo siguiente: disponemos de la información de un experimento que se realizó con 8 jueces.
Estos magistrados tenían que encargarse de resolver asuntos relativos a la aprobación o denegación de libertad condicional. Los asuntos se les presentan de manera aleatoria y se registró cuando descansaban para comer (mañana, mediodía y tarde).
Los jueces aprobaron el 35% de los casos. Pues bien, se extrajo el 65% del total de peticiones aceptadas se correspondía con los momentos de después del descanso para comer y que, el porcentaje descendía progresivamente hasta 0 (justo antes de la siguiente comida).
La fatiga y el hambre (nivel bajo de azúcar) tienen importantes implicaciones en los procesos de toma de decisiones. Por ello es importante realizar acciones de concienciación sobre este importantísimo particular dirigidas a los tomadores de decisiones y fijar procedimientos con pausas obligatorias.
Que papel pueden jugar los «nudges», pequeños empujones para evitar riesgos de incumplimiento en los programas de compliance?
Los «nudges» o empujoncitos (para la mejora del cumplimiento en el ámbito de sistema o pensamiento menos reflexivo) y los incentivos (en el campo del pensamiento más racional/reflexivo) resultan de enorme utilidad.
Las empresas y cada vez más autoridades están recurriendo a ellos para potenciar que los individuos tomen unas decisiones en lugar de otras. Constituyen ejemplos de que, en el ámbito del estudio de la conducta, se ha pasado del Homo œconomicus al Homo sociologicus.
El hecho de «influenciar» de manera subrepticia para que las personas se muestren más proclives a tomar determinadas decisiones ha despertado un interesante debate acerca de la propia legitimidad de los nudges.
En cualquier caso, parece que existe cierto acuerdo en que, si hay corporaciones que los utilizan para incentivar aspectos meramente comerciales, las propias corporaciones y las autoridades públicas pueden utilizarlos para fines más legítimos y loables, como son la mejora el cumplimiento y la potenciación de valores como la solidaridad, la cooperación, etc.
¿Cuál es la función del compliance officer en este escenario? ¿De qué forma debe desarrollar su trabajo para que logre optimizar su programa en compliance en su organización?
El compliance officer o cualquier otro órgano con funciones asociadas al compliance (así como la alta dirección) han de permanecer totalmente permeables a las evidencias y a los últimos estudios científicos que analizan los procesos de toma de decisiones sobre el cumplimiento/incumplimiento y la prevención del fraude, ya sea directamente o a través de asesoramiento experto.
Se trata de aspectos que afectan directamente a los objetivos de compliance. Ignorar tales extremos implica que se carezcan de unas herramientas que, sin duda, permitirían optimizar sustancialmente la eficacia del sistema de cumplimiento en la organización.
Además, como afirmaba, el hecho de recurrir a la evidencia científica para reforzar el sistema de compliance es una prueba de que, en la empresa, se está dando un paso más (decidido y riguroso) y ello debería ser muy tenido en cuenta, por ejemplo, en un eventual proceso penal.
¿Cómo ve la evolución de los programas de compliance en los últimos años y de qué forma pueden adaptarse las citadas estrategias de optimización a este entorno?
Los programas de compliance se están volviendo cada vez más complejos y completos. A su vez, el fenómeno de la normalización está potenciando el recurso a los sistemas de gestión de compliance sobre ámbitos cada vez más específicos.
Llevo tiempo analizando tales extremos y, si se hace con rigor, las estrategias de optimización del cumplimiento basadas en las evidencias provenientes de las Ciencias del Comportamiento pueden «injertarse» perfectamente en cualquier programa o sistema de compliance.
Lo relevante es que la materialización de cada concreto control o acción basados en estos otros ámbitos se realice por personas que detenten conocimientos solidos en la materia, que sepan diseñarlos de manera apropiada y trasladar su relevancia la organización y, por supuesto, que el día de mañana, si surgiera algún incidente (pues, como sabemos, el riesgo cero no existe), el profesional pueda defender con solidez -ante un regulador o juzgado- la solvencia y enorme respaldo científico que detentan ese tipo de acciones.