Escrito por Vicenç Urrutia Ricart, socio de ASCOM.
Hasta el año 2010, la lógica de nuestro sistema jurídico entendía que sólo se podían pedir responsabilidades penales a las personas físicas, ya que las personas jurídicas no podían cometer delitos, sino que éstos sólo podían ser cometidos por individuos.
Así pues, la única responsabilidad que se podía derivar a la persona jurídica era la económica, concretada en la indemnización que pudiera corresponderle pagar, en su caso, por los daños ocasionados a terceros como consecuencia de acciones delictivas de alguno de sus miembros, no por la comisión del delito.
Por otro lado ningún administrador o directivo, que no hubiera participado de forma consciente y en algún grado en la comisión del delito, podía ser responsabilizado penalmente por actos delictivos de sus colaboradores.
Ahora bien, la reforma del Código Penal del año 2010, que estableció la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, implicó que la empresa puede ser hoy condenada por delitos cometidos por alguno de sus empleados en beneficio de ésta con penas gravísimas, como pueden ser elevadas multas de importe millonario o incluso el cierre temporal o la clausura definitiva de la compañía.
Si lo anterior ya supone un cambio de graves consecuencias para la empresa; más radical y grave resulta el cambio que supone para administradores y directivos.
Para éstos derivan responsabilidades adicionales en el caso de delitos cometidos por miembros de su organización, al entender la Ley que pueden haber faltado dolosa e imprudentemente a su deber de control sobre la actividad del personal, sin que ello aminore en lo más mínimo la responsabilidad que corresponda a quienes han cometido directamente el delito.
El cambio legislativo supone pues una espada de Damocles que pende sobre la cabeza de administradores y directivos cuya responsabilidad penal ya no depende únicamente de su comportamiento, sino que depende también del comportamiento de sus colaboradores.
Afortunadamente, la reforma del Código Penal del 2015 determina que si la empresa tiene implantado un Modelo de Detección y Prevención de Delitos (MPD), según los criterios establecidos en la Ley, salva su responsabilidad por delitos cometidos por sus miembros.
Pero con la apariencia no basta, un mero documento no es suficiente. La Fiscalía General del Estado es clara en sus circulares:
- Para salvar su responsabilidad en el caso de delitos cometidos por alguno de sus miembros, es imprescindible que la empresa pueda acreditar el compromiso, y la actuación efectiva y decidida contra la comisión de delitos, tanto en la fase de diseño como en la de ejecución del modelo.
- Para evitar incurrir en responsabilidad penal por acciones delictivas de sus empleados, la Ley establece que la empresa debe acreditar que ha adoptado las medidas necesarias para tratar de evitar estas acciones delictivas, aplicando efectivamente un modelo de detección y prevención de delitos, un modelo de ” Compliance “.
En la reforma del Código Penal del 2015, en el artículo 31 bis, se exime de responsabilidad penal a las empresas cuando hayan implantado un Modelo de Prevención de Delitos en los términos de la Ley, y se concreta cuál debe ser el diseño de los Programas de Cumplimiento Normativo de las empresas, que han de contemplar:
- Explicitación de la Voluntad de la Organización de Rechazar y Prevenir la Comisión de Delitos, mediante Procedimientos y Protocolos específicos.
- Implantaciónde un Órgano de Supervisión Interno ( Compliance Officer ).
- Análisis Periódicode los Riesgos Jurídico-Penales de la Empresa.
- Control de los Recursos Financierosde la Empresa, evitando que puedan emplearse por ningún empleado para cometer delitos, como sobornos o pago de comisiones ilegales.
- Implantación deun Sistema y un Canal de Comunicación de Posibles Riesgos e Incumplimientos.
- Implantación deun Sistema Disciplinario compatible con el modelo de ” Compliance “.
Es muy importante que la empresa no caiga en el error de limitarse al mero redactado formal de un Modelo de Detección y Prevención de Delitos, ya que si no puede acreditar la efectiva realización de acciones para aplicar dicho modelo, estará malbaratado un tiempo y un dinero que no le servirá para librar de responsabilidad penal ni a la compañía ni a sus administradores y directivos.