Francisco Caamaño, ex ministro de Justicia y Delegado de ASCOM en Galicia: “En la pericial que se practique, sea en sede administrativa o judicial, ha de tenerse la habilidad de no cuestionar jurídicamente el informe de la inspección.”

Francisco Caamaño, miembro de la Junta Directiva de ASCOM y Catedrático de Derecho de Constitucional, fue el ministro de Justicia que puso en marcha en el 2010  la reforma del Código Penal sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.  Hace unos días en este blog abordaba este tema https://bit.ly/3oBhkuU

Caamaño es otro de los ilustres docentes de este I Curso de peritos expertos en compliance que está organizando ASCOM en este último trimestre del año. Su visión ha sido la de analizar los procedimientos sancionadores de organismos como es la Comisión Nacional de Competencia (CNMC)

Sobre la CNMC ¿Qué importancia tiene para el regulador que una empresa tenga un programa de compliance eficaz, a efecto de moderar la sanción administrativa que pueda imponer?

Podríamos decir que, en línea con las autoridades europeas de la competencia y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, existe un compromiso de la CNMC con la potenciación de fórmulas de prevención y autocontrol de riesgos a través de la eficaz implantación de programas de cumplimiento normativo, singularmente en relación con la eventual comisión de infracciones contrarias al derecho de competencia.

La expresión de ese compromiso consiste en la posibilidad de que el órgano de supervisión aminore el alcance de una sanción en atención a la existencia previa de un adecuado programa de compliance o al compromiso de la empresa ya sancionada de implementarlo para evitar que se reproduzcan situaciones similares. Obviamente, en ambos casos, para la reducción de la sanción se tiene en cuenta la voluntad de colaboración de la empresa investigada.

A día de hoy, se trata de una posibilidad que se está abriendo camino. En principio, como nos recordaba la Dirección General de la Competencia de la UE, en el asunto C-359/01,P, British Sugar c. Comisión de las Comunidades Europeas, (2004) “la ventaja del compliance es la prevención” (…) “si se constata infracción, es que el programa de compliance ha fallado”.

Con todo, esa posición de firmeza ha comenzado a resquebrajarse, fundamentalmente en la órbita de los países del common law.

En el Reino Unido, Australia, Canadá o Nueva Zelanda, se tiene presente la política de cumplimiento de las compañías en cuanto que opera como un instrumento de divulgación y profundización la normativa antitrust y es una forma acreditable de colaborar desde la empresa en la defensa del interés público y de las reglas de mercado.

Aunque le programa pueda haber fallado lo importante es demostrar su idoneidad y, sobre todo, el esfuerzo y la voluntad de la compañía por evitar prácticas anticompetitivas.

En Italia, desde septiembre del 2018, como parte de los programas de clemencia, si la empresa infractora pone en conocimiento de la autoridad de competencia los hechos pretendidamente ilícitos y se compromete a mejorar su programa ex post, para corregir las deficiencias de que pueda adolecer, entonces, puede ver reducida la sanción hasta en un 15%.

Para resumir, en los últimos años se constata un giro en favor de incentivar las políticas de cumplimiento en el ámbito del derecho de la competencia, aunque generalmente lo sea, de forma limitada y en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador.

¿Cómo valora que un regulador como la CNMC haya publicado una Guía de autoevaluación  de programas de compliance en materia de defensa de la competencia?

Se trata de una medida muy positiva que coadyuva a facilitar la consolidación de una cultura de compliance en el ámbito del derecho antitrust, en el que el conocimiento previo de los estándares de conducta exigibles por el supervisor, permite a las empresas que actúan en un determinado mercado ajustar y controlar sus prácticas con arreglo a modelos que de antemano pueden presumirse suficientes y adecuados.

¿Cómo debe valorar un perito judicial experto en compliance, sanciones en vía administrativa  que haya impuesto la CNMC en temas de competencia a esa empresa que está estudiando?

En la pericial que se practique, sea en sede administrativa o, después, en la judicial, ha de tenerse la habilidad de no cuestionar jurídicamente el informe de la inspección.

Antes al contrario, deben aportarse datos objetivos sobre la existencia del programa, la implicación del órgano de gobierno de la compañía, la existencia de controles adecuados y eficaces en materia de derecho de la competencia y de un cuadro disciplinario adecuado para corregir las conductas desviadas.

Así mismo, se procurará identificar el “área de fuga” – como se sabe, el riesgo cero no existe-,  procurar identificar al círculo de eventuales responsables, y subrayar la reacción y la voluntad de colaboración de la empresa infractora.

Si la pericial se practica a instancia de parte el objetivo nunca podrá ser el de exonerar a la compañía sino el de atenuar la gravedad de la sanción y, sobre todo, contener su impacto reputacional, para evitar que la futura infracción repercuta sobre procesos de contratación pública u otros ámbitos en los que la sola existencia del expediente ya perjudique a la actividad de la empresa.

El Informe pericial ha de contar, en consecuencia, con una básica fáctica reforzada, en la que la opinión experta se construya claramente sobre hechos indubitados y contrastables.

El objetivo es doble: a) acreditar que el programa era adecuado y que se estaba aplicando de forma efectiva y b) que tan pronto se tuvo conocimiento de las conductas eventualmente irregulares se adoptaron medidas dirigidas a cortarlas, sancionarlas y ponerlas en conocimiento de la autoridad de competencia.

¿Qué puede aportar un curso de este tipo a la función de peritos judiciales?

En España, como en la gran mayoría de los países, la función de compliance agrupa a profesionales de muy distinta formación y origen (juristas, ingenieros, economistas, sociólogos,  filósofos…) y, sin duda, en esa diversidad, radica buena parte de su riqueza conceptual y vanguardismo metodológico.

Ahora bien, una cosa es conocer de cerca la función de compliance y, otra bien distinta, informar técnicamente y como experto ante un tribunal de justicia y en el seno de un proceso.

Elaborar ese informe y someterse a las preguntas del juez y de los abogados de las partes requiere de un conocimiento previo de la “escena”, de las posibilidades de actuación procesal y, sobre todo, de las implicaciones, responsabilidades y obligaciones contraídas al asumir esa tarea.

Por tanto, quien se comprometa a actuar como perito judicial en materia de compliance no solo ha de saber de cumplimiento normativo y tener la capacidad para proyectar ese conocimiento sobre una concreta realidad y valorarla con arreglo a una metodología neutra y compartida.

Además, ha de estar perfectamente informado de las condiciones del proceso judicial y de los requerimientos exigibles para que su informe y sus declaraciones puedan considerarse válidas y contrastables.

El Curso de formación de peritos judiciales de compliance, ofrece este último complemento indispensable, de suerte que aquellos que ya han acreditado su conocimiento en la materia, reciben ahora la formación necesaria para expresar ese conocimiento en sede judicial, con arreglo a las reglas procesales y las condiciones legalmente establecidas para la práctica de esa clase de prueba.

 

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