El pasado 7 de septiembre se puso en marcha el curso organizado por ASCOM para formar a peritos expertos en compliance. 62 horas organizadas en diferentes webinar, salvo las dos últimas sesiones que al tener un caso práctico se harán de forma presencial.
La apertura del curso contó con la participación de D. Vicente Magro, Magistrado de la Sala Segunda del Supremo, encargado de la lección inaugural que se centró en la colaboración leal del perito experto en compliance con la Administración de Justicia.
En su detallada exposición ofreció a los asistentes a través de un centenar de dispositivas ahondó en el papel del perito experto y en el tipo de preguntas que debe hacerse este experto al desarrollar su labor.
En este contexto se planteó cuestiones como porqué el juez estará esperando las respuestas a estas preguntas. Junto a esta también destacó que el perito de compliance debe hacer un esfuerzo en explicar por qué, pese al compliance, el hecho ha ocurrido.
Otras cuestiones que debe hacerse ese perito en su investigación es si se podría haber hecho algo para evitarlo. Y también si se esquivaron los controles, o pese a ellos se cometió el delito.
Magro comentó que el perito no debe entrar en decidir si el autor físico es culpable. No debe individualizar la responsabilidad del autor, sino valorar si la empresa hizo bien su trabajo en materia de compliance.
En cuanto a los criterios que debe seguir el juez para valorar ese programa de compliance reveló que deben darse varios factores. En primer lugar, el Juez es experto en valorar prueba. Y así lo hará con la prueba pericial de compliance.
También consideró que la clave estará en el “buen perito de compliance” y su buen conocimiento del tema avalado desde una triple perspectiva: buena confección del informe, buena exposición y poder de convicción en ambos.
Desde esta perspectiva recordó que el perito nunca debe hacer de juez. El juez puede desconocer el objeto de la materia, pero es valorador de la pericia, y es su misión, por lo que el perito profesional debe evitar llevar a cabo una sustitución de la función del juez, realizando conclusiones jurídicas que solo al juez competen, y no al perito.
En su intervención, señaló que con la responsabilidad penal de las personas jurídicas se hace absolutamente necesario la existencia de una prueba pericial en el proceso penal. Y esa prueba pericial hace falta que esté articulada bajo la especialización de todos aquellos que quieran actuar dentro de esa prueba pericial en proceso penal.
Magro apuntó a los asistentes a esta sesión que la Fiscalía General del Estado, a través de su circular 1/2016 señala que es la propia empresa la que tiene los recursos y posibilidad de acreditar que pese a que se cometió el delito su programa era eficaz y cumplía los estándares.
Actuación ante el órgano judicial
En esta actuación del perito ante el órgano judicial hay que pedirle claridad y concisión en su intervención, para el Magistrado, las conclusiones deben ser claras y contundentes dando respuesta a lo que constituye el objeto del proceso tanto con respecto a las causas técnicas como a la valoración de los daños, excluyendo de las mismas cualquier valoración de contenido jurídico pues esas corresponden al juez. Siempre se debe evitar cualquier valoración jurídica.
Este magistrado comentó que el Tribunal Supremo ya ha dicho que la persona jurídica investigada parte de la idea de la presunción de inocencia. Se tiene que probar que no disponía de programa de compliance. Eso obliga al ministerio fiscal a probar que las empresas no hicieron bien sus deberes en esta materia pese a tener un programa de compliance.
Esta situación genera que el Ministerio Fiscal necesite una prueba pericial, de ahí que sea importante que exista un listado de peritos expertos en compliance, de tal forma que el fiscal puede pedir al juez algún profesional de esta lista para que el perito pueda acudir a la empresa y realizar una investigación para saber si la empresa tenia un adecuado programa normativo.
Sobre la colaboración leal del perito, Magro comentó que se trata de que el perito judicial experto en compliance aporte sus conocimientos para dicha investigación en la empresa. De esa forma se trata de evitar que se cometan delitos en la empresa, como antes mencionó.
El perito lo que hace en función de los conocimientos que tiene es valorar si ese programa era bueno o, por el contrario, no lo es. Si es bueno, puede conllevar la inexistencia de delito en la empresa y si no fuera adecuado no podría generar ninguna eximente.
Magro describió que habitualmente este profesional acude a la empresa con una orden del juez, con lo cual no se pueden negar a que realice dicha investigación dentro de un asunto judicial donde el compliance es protagonista.
Este magistrado de la Sala Segunda del Supremo comentó que en diez sentencias que ha dictado el propio Tribunal Supremo se conoce las pautas para que se conozca la figura del perito experto en compliance. La empresa española debe saber que Poder Judicial, asociaciones de compliance y profesionales están haciendo un esfuerzo para mejorar la especialización en esta materia.
A su juicio esta práctica, va a permitir que la empresa española esté mas autoprotegida, frente a delitos cometidos dentro de ella por directivos y empleados, lo que se ha denominado en el Supremo “compliance ad intra”, o también el compliance ad extra como delitos cometidos dentro de la empresa hacia fuera causando perjuicios a terceros que puedan relacionarse con la empresa.
También consideró que este sistema va permitirá que la empresa española mejore sus resultados, porque con este mejor autocontrol en su seno asegurando el cumplimiento del derecho, la empresa española va a ser más competitiva que antes de perfeccionar los programas de cumplimiento normativo.
Al mismo tiempo, Magro consideró que la mejora de estos programas lo que harán será mejorar la eficacia interna de rendimiento y control del Derecho que tienen las empresas anglosajonas, donde el número de delitos cometidos es ínfimo precisamente por la eficacia de estos programas de cumplimiento normativo.
Magro indicó que desde el Supremo se indica que el que una empresa no disponga de compliance puede generar una situación de autopuesta en peligro de la empresa. “Es necesario que la empresa española advierta esta situación. El programa de compliance ayuda a evitar delitos, a nivel interno, como hacia fuera que la empresa sea sujeto pasivo de ese delito”.