Angel Juanes, exvicepresidente del Tribunal Supremo: “El informe pericial debe ser objetivo, imparcial, poniendo de manifiesto los conocimientos técnicos de los peritos”

Analizar el informe pericial, sus claves dentro de un procedimiento penal y su importancia en este tipo de asuntos para definir que un programa de compliance es eficaz, así como la relación de este informe con el canal de denuncias fueron algunas de las tesis planteadas en la intervencion de Ange Juanes, exvicepresidente del Tribunal Supremo en este Curso de Peritos Expertos en Compliance que organiza ASCOM y que facilitará puedan inscribirse con posterioridad en el Registro de Peritos Expertos en Compliance.

Para este jurista  “, el informe pericial deberá referirse a aquellas acciones que se han llevado a con anterioridad a la aprobación y difusión del programa para el control interno o en materia de riesgos penales, como podría ser la distribución del código ético entre los trabajadores  y de las políticas de  prevención de delitos”.

Juanes también comentó que los peritos podrán ser propuestos por las partes, que deben ser admitidos siempre que su conocimientos se consideren convenientes para valorar la eficacia de los  programas de prevención de delitos, sin  perjuicio de ello, se podrá proponer que sean citados a declarar en el juicio para interrogarles sobre su imparcialidad, su idoneidad c on sujecion a las normas de la ley de enjuicimento criminal. El juez en la fase de instrucion tambien los podra designar.

¿Podría explicarnos cuáles son las claves de un buen informe pericial.

Son varias, y están directamente relacionadas con el contenido de un programa de cumplimiento penal.

En consecuencia, dicho informe pericial deberá describir sintéticamente cuál es  la organización de la empresa, su grado de transparencia, departamentos existentes, delegación de funciones, controles internos y externos. Se  ha de indicar las actividades de la empresa , en cuyo ámbito podrían cometerse  una serie de delitos a prevenir.

De esta descripción se deriva la necesidad de realizar por el perito una labor de análisis y evaluación de los riesgos, la eficacia del mapa de riesgos delictivos, en el que se  deben haber catalogado los delitos que podrían cometerse en el desarrollo de la actividad de la organización, valorar su probabilidad de comisión en los distintos procesos de la entidad, así como el impacto y las consecuencias  si eventualmente  hubieran llegado cometerse.

Cual  haya sido el modelo de prevención de delitos establecido por la empresa, con su protocolo de actuación orientados en su caso a minimizar la probabilidad de que se materialicen los riesgos delictivos previamente identificados.

Esto implica describir los procedimientos de la entidad de formación de su voluntad, de toma de decisiones y de ejecución de las mismas, los controles establecidos a tales fines, tanto preventivos como reactivos, en aquellos procesos identificados como arriesgados en términos penales, buscando la manera de reducir tales riesgos.

Si se informado al personal sobre los deberes y prohibiciones que han de respetar en el desarrollo de su actividad, así como la formación y capacitación que hayan recibido, en relación con su concretas funciones en la empresa, la política de cumplimiento de la legalidad. Así como la existencia en su caso de un sistema de incentivos adecuado que estimulara a los trabajadores a actuar de conformidad con la ley.

Si  se han cumplido ciertas obligaciones de documentación y archivo de determinadas actividades u operaciones, que obliguen al personal a seguir los cauces de actuación establecidos por la organización y que permitan a la entidad detectar posibles desviaciones.

Si la empresa   ha contado con un organismo con poderes autónomos de iniciativa y control respecto  a dichos programas  y si dicho organismo de control que, como se sabe podría haber sido un agente externo independiente, ha cumplido con sus funciones.

¿Qué papel tiene este informe con el canal de denuncias?

En el citado informe pericial se debe referir a la gestión que se haya hecho del canal de denuncias.   Asimismo si la empresa cuenta o no  con un sistema interno de sanciones que haya permitido exigirle responsabilidades disciplinarias a aquellos miembros de la organización que hubieren incumplido las reglas, protocolos, y deberes  derivados del programa.

Si la empresa ha contado con un sistema de reacción ante eventuales  incumplimientos del programa, los cuales pueden ir desde la mera  inobservancia de los protocolos o medidas internas de prevención, hasta la efectiva comisión de actuaciones delictivas en su seno.

Si la persona jurídica a la que se refiere el informe pericial, cuenta por una parte con un sistema de denuncias que permita al órgano de control tomar conocimiento de tales incumplimientos y, por otro con un sistema disciplinario para actuar contra los presuntos infractores.

Por último, y dado que la organización no es un ente estático, como tampoco lo son los riesgos a lo que se enfrenta, el informe pericial deberá referirse a si el programa ha sido concebido dinámicamente, de tal forma que estuviera sometido a revisiones periódicas, para mantenerlo actualizado respecto de las variaciones que se produzcan.

Dicho informe pericial debe ser objetivo, imparcial, poniendo de manifiesto los conocimientos técnicos de los perito, especializados en materia de programas de cumplimiento, ya que, de estas circunstancias va a depender notablemente el valor probatorio que el Tribunal otorgue a dichos informes periciales.

En resumen, el informe pericial deberá referirse a aquellas acciones que se han llevado a con anterioridad a la aprobación y difusión del programa para el control interno o en materia de riesgos penales, como podría ser la distribución del código ético entre los trabajadores  y de las políticas de  prevención de delitos.

¿Qué importancia tiene el informe pericial¿ hasta que punto puede ser clave en el desenlace de un asunto jurídico de esta tipo?

Antes de contestar a esta pregunta es necesario referirse a los medio de prueba a utilizar para probar la eficacia e idoneidad de un programa de cumplimiento.

Así, el plan de cumplimiento, en tanto que deberá encontrarse documentado, deberá ser aportado al proceso como prueba documental, en soporte documental, figurando, de ordinario, el código ético de la entidad, su mapa de riesgos delictivos, el diseño de su modelo de organización y gestión preordenado a evitar delitos, los protocolos de actuación orientados a prevenir y detectar la comisión del ilícito, o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica.

Junto con ello dicho plan de cumplimiento debe contener también los procesos de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas, la configuración de las funciones del organismo encargado del funcionamiento del programa, el sistema disciplinario, el diseño del canal de denuncias, las labores de comunicación y formación previstas para dar a conocer el modelo entre los distintos agentes que se relacionan con la entidad, así como el procedimiento según el cual se actualizará  el programa a los cambios en la organización de la entidad o  los que, de otro modo afecten a la determinación de los riesgos a prevenir.

En este sentido, resulta esencial y lo queremos destacar, el archivo  y registro documental de la actividad de compras  esto es, los documentos generados por la protocolización y formalización de las diversas actividades que desarrolle la entidad.

A este respecto es importante  la información recabada a través del canal de denuncias, la documentación de las investigaciones internas desarrolladas a raiz de tales relaciones, y de sus resultados, así como la documentación que genere, en su caso, la aplicación del sistema disciplinario. igualmente, es preciso documentar la actividad del organismo encargado de la supervisión y vigilancia del sistema

¿Cómo los tribunales consideran que ese programa de cumplimiento es válido?

Por otra parte, los programas  de cumplimiento, para ser tomados en cuenta por el juzgador, han de ser eficaces, esto es ,adecuados para la prevención y detección de los delitos que con mayor probabilidad podrían cometerse en el desarrollo de la actividad de la organización.

Además, deben de estar efectivamente implementados en la entidad, lo que implica que su protocolos y procedimientos de actuación ,estén siendo aplicados, tanto por sus dirigentes, como por el resto de trabajadores y que su medida de control se encuentre vigente.  descartándose si  los programas  son un simple  maquillaje meramente formal

La mera existencia de un programa eficaz no puede ser considerada aisladamente, sino en su conjunto.

En el caso de que estén  implicados en el delito, precisamente, los encargado de efectuar tales controles, como los administradores, directivos, resulta evidente que se ha omitido el control debido, o cuando menos, que los controles implementados  son de todo  punto de vista ineficaces ,siendo ilógico  sostener que, quien comete un delito,  imprudentemente, ha desplegado la diligencia debida para evitar su evitación.

Junto con las pruebas documentales a la que hemos hecho referencia  hay que añadir igualmente la testificales y la prueba pericial a la que  me referiré de forma individualizada.

Los peritos podrán ser propuestos por las partes, que deben ser admitidos siempre que su conocimientos se consideren convenientes para valorar la eficacia de los  programas de prevención de delitos, sin  perjuicio de ello, se podrá proponer que sean citados a declarar en el juicio para interrogarles sobre su imparcialidad, su idoneidad con sujeción a las normas de la ley de enjuiciamiento criminal. El juez en la fase de instrucción también los podrá designar.

En el caso de la legislación italiana se distingue entre los peritos y los consultores técnicos siendo los primeros nombrados por el juez y lo 2º por las partes.

Esta distinción no la recoge la legislación penal española, ni la procesal ,por tanto los informes periciales habrán de sujetarse  a las previsiones de la ley de enjuiciamiento criminal y supletoriamente de la ley pudiendo  ser recusados.

En cuanto  al valor probatorio de los informes periciales , significar que en nuestro derecho procesal penal ,rige el principio de libre valoración de la prueba, por lo que el juez o tribunal a la hora de concluir sobre la eficacia o no de un programa de cumplimiento concreto, y  su carácter exonerador de responsabilidad penal o atenuación, habrá de valorar en su conjunto la prueba practicada,, esto es ,la documental en los términos que hemos dicho anteriormente, la testifical en su caso y el informe pericial que deberá versar  solamente sobre aspectos fácticos del programa

En resumen el informe será una prueba mas , pero relevante en algunos supuestos .

¿Qué tipo de responsabilidad asume el perito en compliance si algunos de estos datos no son veraces?

La respuesta  es clara: puede incurrir en un delito de  falso testimonio previsto y penado en los artículos 4 58,en relación con los artículos, 459  y 460,según el cual incurre en falso testimonio, los testigos que faltaren a la verdad en el testimonio en causa judicial, distinguiendo afectos penalógicos según que el falso testimonio se diera en contra del reo.

El artículo 459 del código penal  señala que la pena de los artículos precedentes se impondrán en su mitad superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigado con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público por tiempo de 6 a 12 años.

El articulo 460 dice ,  que  el testigo, perito que  sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticenciase, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de 6 a 12 meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión  u oficio de 6 meses a 3 años

Por último,  el artículo 461 señala que ,el que presentaré a sabiendas testigos falsos o peritos o intérpretes mendaces, será castigado con la misma pena que para ello  estableciesen los artículos anteriores, previendo  el artículo 462, que quedará exento de pena el que, habiendo prestado falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate.

¿Qué protocolo hay que seguir para emitir el informe pericial a las partes y al propio tribunal?

No  existen protocolos específicos mas allá de las referencias genéricas de la ley. El  interrogatorio  de las partes y en su caso del tribunal  se ajustará a las previsiones de la ley de enjuiciamiento criminal.

¿Qué aporta la tecnología a la  presentación del informe pericial en estos momentos?

Qué duda cabe que la tecnología contribuye notablemente a la mejora de la presentación  de los informes periciales, a la vez  que facilita su comprensión por las partes y por el propio tribunal.

Por último, “¿Qué puede aportar un curso como este  realmente a la función de peritos judiciales?

La importancia es mucha, le diré porque. ll realización de un informe pericial sobre el plan de cumplimiento exige conocer profundamente los requisitos para apreciar la responsabilidad de la persona jurídica, pues no es igual para realizar el informe pericial, que dicha responsabilidad se fundamente p. ej en la teoría de la transferencia, o de la conexión, y tampoco es igual que no se conozcan los  los requisitos legales según las normas penales e internacionales ya que precisamente sobre dichos requisitos ha de versar posteriormente dicho informe.

En este contexto, un curso como este  contribuye notablemente a la formación de peritos especializados en una materia, que no es simple, sino compleja y que resulta fundamental cuando nos hallamos en presencia de un buen informe pericial para determinar, si un plan de cumplimiento en concreto, ha resultado idóneo y eficaz.

De esta forma puede eximirse  de responsabilidad  penal a las personas jurídicas investigadas o sometidas a enjuiciamiento, de manera que a modo de conclusión final decir que la formación especializada de los peritos en esta materia resulta fundamental a la hora de dilucidar la responsabilidad de las personas jurídicas por el defecto de organización.

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Paula García Arango, miembro de la Junta Directiva de ASCOM, y Chief Compliance Officer de ACS, ha participado el pasado 25 de abril 2024 en una jornada sobre el impacto y la transformación social de las empresas, enfocando en la nueva Directiva sobre diligencia debida aprobada por el Parlamento europeo, dando su visión experta desde el Compliance.

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