El impacto del Compliance en los Derechos Fundamentales

Axel Blumenberg: “El exceso de celo de los programas de compliance puede vulnerar derechos y libertades fundamentales”

¿Hasta qué punto las empresas, u organizaciones de otro tipo, a través de sus comités u órganos internos, pueden o deben tomar decisiones que limiten la libertad de expresión, o entren en cuestiones morales que impactan en el ámbito de las libertades fundamentales de sus grupos de interés (stakeholders), como proveedores, clientes o empleados?

A esta pregunta y otras cuestiones intento responder Axel Blumenberg, ponente invitado en el webinar de IECOM sobre Compliance, autorregulación y libertades digitales

Este experto con una amplia carrera profesional en distintos despachos de abogados es profesor en el Máster de Compliance de la Universidad de Deusto para el módulo “Compliance en la era digital”, así como tutor y ponente en el Máster de Compliance penal de la Universidad  de Castilla-La Mancha.

Ha realizado su doctorado en co-tutela con la Universidad de Passau Alemania sobre “Manipulación de mercado y Compliance”. Su trayectoria académica incluye diversas publicaciones y traducciones jurídicas tanto en España como en Alemania.

¿Qué feedback ha tenido con el auditórium de su seminario sobre compliance, autorregulación y libertades digitales?

El ejercicio de reflexión sobre las implicaciones prácticas de los dilemas planteados ha sido muy enriquecedor. Poner un grupo de profesionales en un “simulacro” de Compliance y tener la posibilidad de ver cómo reaccionarían ante un escenario procedente de la práctica ha sido una oportunidad magnífica.

En el seminario se ha puesto de manifiesto la interdisciplinaridad del Compliance: Teníamos que valorar distintas situaciones reales desde el punto de vista ético, jurídico, económico, financiero, estratégico, pero también desde la perspectiva de marketing y la gestión reputacional.

Además, el auditórium ha mostrado ser capaz de reaccionar y encontrar soluciones ante una situación sorpresa y bajo presión de tiempo. ¡Ha sido un gran placer trabajar con personas de tan excelente nivel profesional!

Desde su punto de vista, un programa de compliance puede socavar ciertos derechos y libertades fundamentales, sobre todo por un exceso de celo”.

¿Qué tipos de restricciones de derechos se puede generar en una empresa por la implantación de un programa de compliance?

Un programa de Compliance debe –como cualquier actuación en el marco jurídico– medirse a la luz de los derechos y libertades fundamentales.

En este sentido, cabe siempre el peligro de vulnerar posiciones constitucionalmente protegidas. Nos podría llevar al planteamiento del Compliance del Compliance, especialmente para evitar una vulneración de derechos y libertades fundamentales motivadas por un “exceso de celo”.

Ejemplos habituales serían excederse del ámbito de aplicación de la normativa interna, por ejemplo, intentando regular aspectos que conciernen exclusivamente la vida privada, o infringir derechos fundamentales en el trascurso de una investigación interna.

¿Cuál es el impacto que estas medidas pueden provocar en la empresa, tanto a nivel reputacional como de otra índole y cómo se puede mitigar el mismo?

El impacto de estas medidas puede llegar incluso a un efecto “bumerán” –, por ejemplo, dando lugar a la comisión de un delito contra la intimidad y allanamiento informático por parte de la empresa, a la invalidación o destrucción de pruebas o a la nulidad de un despido que podría haber sido procedente.

También a nivel reputacional, un exceso de celo en la función de Compliance puede ser negativo, por ejemplo, si una determinada medida termina declarándose nula por vía laboral.

También debemos tener en cuenta otros factores, como la pérdida de confianza o motivación por parte de las personas que trabajan para la compañía y se pueden sentir excesivamente vigiladas.

Por tanto, es importante que se tengan en cuenta todas las posibles implicaciones, especialmente los derechos y libertades fundamentales. Y ante la duda, una regulación más corta y concisa siempre será preferible.

Da la sensación que con el Covid-19 y su pandemia se pueden generar situaciones donde nuestros derechos estén en peligro ¿Cómo contempla este escenario desde su punto de vista?

La regulación y las medidas que se ha tomado a nivel mundial nos muestran claramente que los derechos y garantías fundamentales, que damos tan fácilmente por hecho, no son algo inamovible. A modo de ejemplo, la libertad de viajar o de ejercer nuestra profesión puede verse prácticamente anulada de la noche a la mañana.

Sin embargo, dicha situación también ha impulsado cambios que pensábamos inviables: El teletrabajo en la gran medida o la atención por parte de la Administración Pública a través de teléfono o de medios informáticos con un gran potencial de ahorro de tiempo, protección del medio ambiente y para la conciliación familiar, si se aplica y regula adecuadamente.

¿Qué papel juega el compliance Officer en este escenario?  ¿Se puede generar un conflicto que le impida desarrollar su trabajo en plenas condiciones?

Ante un cambio en el entorno regulatorio, la función del Compliance Officer es clave: El trabajo de Compliance puede ayudar a adaptar el entorno corporativo a un cambio sustancial y rápido del entorno jurídico. Por su puesto pueden generarse conflictos que le impidan desarrollar su trabajo en plenas condiciones en dicha transición.

Pero, ante esta situación, siempre cabe la posibilidad de notificar (por escrito) de imposibilidades de realizar el trabajo correctamente, proponer los cambios deseados e incluso, como ultima ratio, dejar el puesto de compliance Officer ante la imposibilidad de ejercer dicha función correctamente.

¿Cómo debemos tratar fenómenos como la shadow regulation en el caso que nos encontremos inmersos en alguna situación?

La shadow regulation – es decir el intento de imponer determinadas posiciones no a través de una regulación formal, sino de manera “fáctica” a través de decisiones corporativas – es uno de los riesgos para los derechos y libertades fundamentales, especialmente en el entorno digital.

En una economía globalizada, donde cada vez más empresas tienen un “poder estructural”, hay que ser especialmente cauto, que esto no dé lugar a intentos de censura y limitaciones de la libertad de expresión y otros derechos fundamentales.

Ante dicha situación, podemos trabajar con las herramientas que nos facilita el Estado de Derecho, pero también con la sensibilización y divulgación a través de los Medios de Comunicación, asociaciones profesionales y también apoyando iniciativas como la Electronic Frontier Foundation, que defienden las libertades digitales.

En un caso concreto como el de las criptomonedas, ¿Cómo cree que las empresas de este sector pueden gestionar su situación en cuanto a que prometen libertad y democracia financiera, pero se convierten en objeto de especulación?

La ventaja, o la promesa de las criptomonedas de un medio de pago descentralizado y fuera de la intervención y del control de los estados se convierte a la vez en su mayor debilidad: Viendo las noticias actuales, se ve claramente como un simple “tweet” puede causar gran volatilidad.

Esto muestra la gran vulnerabilidad que sufren las criptomonedas no sólo a través de la especulación, sino también a través de intentos de manipulación de mercado.

Sin embargo, nos plantea un interesante dilema: Los mercados regulados cuenta con una amplia normativa que prohíbe el abuso de mercado (por ejemplo art. 284 y 285 CP) y de Agencias encargadas de la supervisión y sanción de infracciones.

Sin embargo, en cuanto a las criptomonedas no está claro si, por ejemplo, la supervisora de los mercados financieros estadounidense (SEC) tiene potestad de intervenir y sancionar.

Otro ejemplo a tener en cuenta, ¿De qué forma se puede gestionar que WhatsApp Business prohíbe a ciertos colectivos el uso de sus servicios?

En primer lugar, se puede enfocar desde la perspectiva jurídica. ¿Por qué una profesión legalmente ejercida debería ser excluida del uso de ciertas aplicaciones, ya que WhatsApp Business sólo es un ejemplo de muchos?

Aquí cabría la posibilidad de optar por la vía jurídica, incluso llegando al tribunal constitucional, en caso de que la compañía cancele una cuenta corporativa. Sin embargo, lo que también ha ayudado en casos similares, es la sensibilización de a través del debate público.

Grandes proveedores de servicios financieros, ha reconsiderado sus decisiones de dejar de prestar sus servicios, para no evocar la sensación de que estén ejerciendo algún tipo de censura.

Por otro lado, políticas tan estrictas también crean oportunidades de negocio: Por ejemplo, la creación de otras plataformas de comunicación que no intervienen en la libertad de expresión y se posicionan como clara alternativa en el mercado.

 

 

 

 

 

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