“El Compliance en el sector energético: factores sistémicos y estrategias para un cumplimiento normativo efectivo en el marco de la transición energética”

1. Introducción

El sector energético es una de las industrias más estratégicas a nivel global, cuya complejidad exige una coordinación estrecha con otros sectores, como el tecnológico, el económico y el político. Dada su importancia transversal en diferentes ámbitos y el impacto medioambiental de sus operaciones, la industria energética se caracteriza por contar con una fuerte presencia regulatoria.

Sin embargo, la sola presencia normativa no suele tener la capacidad de impedir la aparición de incidentes relacionados a prácticas ilícitas financieras y/o de corrupción.

En este sentido, el sector energético albergó uno de los casos más emblemáticos de corrupción y fraude financiero. El escándalo de Enron fue el despegue de regulaciones reforzadas que construyeron las bases de lo que actualmente conocemos como Compliance.

Sin lugar a dudas, la industria energética es una de las más expuestas a riesgos regulatorios, financieros y de corrupción. Frente a este complejo contexto, tenemos un reto adicional: la transición a energías más limpias.

La transición energética supone nuevos desafíos que están relacionados al entramado de incentivos, subvenciones, tarifas reguladas y contratos a largo plazo que caracterizan a la industria energética. Sin olvidar las pujas geopolíticas en las relaciones intergubernamentales por el acceso a recursos naturales críticos.

Este artículo pretende abordar una reevaluación del papel del Compliance en la industria energética en el marco de la transición verde. Para llegar a este objetivo, en primer lugar se hará una breve referencia a la normativa que rige al sector energético español, que nos dará acceso a una perspectiva sistémica que permita identificar los riesgos que son propios.

Por último, se elevan propuestas de Compliance con la finalidad de que no sólo sean una herramienta efectiva para mitigar riesgos y fortalecer la transparencia en la industria energética, sino también para que puedan responder a las necesidades actuales y futuras que requieren la transición verde.

2. Marco normativo y regulador en el sector energético.

Dado el historial complejo de regulaciones que fueron configurando la normativa del sector energético^[1], en este trabajo sólo nos referiremos a las normativas más importantes con el fin de entender cómo la configuración y características normativas, suelen desembocar en riesgos transversales a la industria que regula.

A los fines de este artículo, se identifica como la normativa propia de la industria energética, a aquella que regula sobre la generación, distribución, comercialización y suministro de distintas fuentes de energía, que incluyen electricidad, gas, hidrocarburos, entre otras.

Estas leyes y reglamentos suelen referirse a los siguientes aspectos del llamado mercado energético:

• Condiciones de acceso y operación en el mercado: Estas consideraciones incluyen el proceso de obtención de licencias y tramitación de procesos varios, como pueden ser la autorización de la construcción y explotación de plantas de generación o exploración, entre otros.
• Relaciones con el mercado: En la industria energética, la protección de los usuarios y consumidores es vital, por lo que la normativa suele referirse a las condiciones de facturación, calidad de suministro, tratamiento de datos, entre otros.
• Obligaciones medioambientales y de seguridad: Este aspecto se ha convertido en uno de los más críticos debido a la transición energética.

Si bien varios aspectos del mercado energético suelen estar bajo el escrutinio de la sociedad y de las partes interesadas, lo relacionado a estas prácticas, lo está aún más.

Cada vez más, se dictan regulaciones específicas que profundizan sobre las obligaciones medioambientales y de evaluación de impacto para asegurar la sostenibilidad de las actividades energéticas.

En España la normativa fundamental del sector energético español gira en torno a leyes sectoriales específicas (Ley del Sector Eléctrico, Ley de Hidrocarburos, etc). También, se compone de reglamentos que pormenorizan los requisitos técnicos y económicos de cada actividad (generación, transporte, distribución, comercialización), tal como se señaló anteriormente.

En este sentido, la Ley 24/2013 de 26 de diciembre del sector eléctrico^[2], establece el marco regulador del sistema eléctrico, incluyendo la generación, transporte, distribución y comercialización de electricidad. De igual forma la Ley 34/1998 de 7 de octubre regula el mercado del gas natural y los productos petrolíferos^[3].

Como se mencionó, otra columna importante es la normativa relacionada a la eficiencia energética. Así, por ejemplo el Real Decreto 56/2016^[4] de 12 de febrero implementa la Directiva 2012/27/UE^[5] en materia de auditorías energéticas y eficiencia en la energía.

Por otra parte, este conjunto de disposiciones se adapta continuamente para alinearse con los objetivos europeos de descarbonización. Es de mencionar, la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de Cambio Climático y Transición Energética y el Real Decreto 960/2020, de 3 de noviembre sobre el régimen económico de las energías renovables.

En cuanto a los organismos de control, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y el OMIE (Operador del Mercado Ibérico de Energía – Polo Español), supervisan la competencia y el funcionamiento de los mercados energéticos y gestionan el mercado mayorista de electricidad.

Dada la importancia estratégica mencionada y otras características propias de la industria, como la necesidad de fuertes inversiones con elevadas incertidumbres financieras o los elevados costos operativos y de capital, estas leyes suelen oscilar entre el establecimiento de incentivos legítimos y una especie de favoritismo que daña más al mercado de lo que pretende estimular.

De igual forma, suele suceder que, al momento de aprobarse una ley, se consideran circunstancias que, con el paso del tiempo, dejan de estar vigentes e incluso, en algunos casos, generan efectos contrarios a los buscados. Especialmente, esto se debe a que las actividades del sector energético requieren plazos largos, y como es bien sabido, resulta imposible prever en una ley la infinidad de situaciones que pueden surgir.

Estas características se traducen en elevadas barreras de entrada, lo que implica que la industria energética suele estar dominada por grupos empresariales que responden a unas pocas empresas matrices.

3. Riesgos sistémicos del sector energético

A diferencia de otros sectores donde el Compliance se ha consolidado como una práctica estandarizada, en la industria energética persisten desafíos significativos en su efectiva implementación.

A partir de las características mencionadas en el punto anterior, se identifican diferentes casos de fraude y corrupción que evidencian que los problemas no son meramente de incumplimiento, sino que responden a fallas estructurales del sector.

En este sentido, y como es de esperar, uno de los principales hallazgos es la fuerte inclinación hacia las prácticas de corrupción que a su vez desembocan en captura regulatoria y en una falta de supervisión efectiva. 

A escala global y no solamente en España, las grandes corporaciones energéticas suelen tener cierta influencia sobre los organismos de control y legisladores. La misma Ley 24/2013 lo consigna en su preámbulo: “El suministro de energía eléctrica constituye un servicio de interés económico general, pues la actividad económica y humana no puede entenderse hoy en día sin su existencia”.

Esta influencia puede darse de dos formas principales:

• Directamente, a través de una norma que, en apariencia general, realmente establece una subsunción para una empresa o grupos de empresas determinada. Este tipo de situaciones se suele dar dentro de países con altos índices de corrupción.
• En segundo lugar, y es el que mayormente se da, los legisladores buscan incorporar normativas afines al funcionamiento del mercado, dando lugar a una cierta flexibilidad operativa.

Entre las principales normativas y marcos regulatorios que se han visto implicados en esta clase de fenómenos, se destacan la Directiva 2003/87/CE[6] y Clean Energy Package[7].

A través de la Directiva 2003/87/CE, se establece un comercio de emisiones con un mecanismo de “cap and trade” que fija un límite a las emisiones y permite a las empresas comprar y vender permisos. Esta normativa tuvo en mente incentivar la reducción de emisiones, pero ha sido objeto de duras críticas porque en la práctica, algunas empresas han hecho uso de sus herramientas, pero no con la intención de reducir las emisiones.

El conjunto de medidas legislativas del Clean Energy Package busca modernizar el mercado energético europeo, promoviendo la eficiencia energética, la seguridad del suministro y la transición a un sistema bajo en carbono. No obstante, una vez más, algunos instrumentos de este paquete tienen el efecto de pasar por alto los objetivos por el que fueron concebidos.

La influencia del lobby energético se suele dar a través de la configuración de normativas con zonas grises que operan dentro de mecanismos de incentivos y exenciones con ciertos objetivos, pero que son usados para otros fines[8].

Dentro de este contexto de incentivos incorrectos, los contratos de concesiones y las licitaciones públicas en países con baja gobernanza, son el terreno perfecto para el soborno y la manipulación de precios.

En ocasiones, los operadores suelen tirar de las mencionadas herramientas para dar paso a estructuras fiscales complejas que, a su vez, encubren maniobras contables.

Por último, es de mencionar que las empresas energéticas dependen de complejas cadenas de suministro globales que incluyen contratistas y subcontratistas que pueden incluir a otros países con diferente legislación, con instituciones débiles y altos niveles de corrupción.

4. Estrategias y propuestas de Compliance

a. Compliance de los organismos de control

Por lo general, se hace hincapié en las obligaciones de cumplimiento normativo de las empresas que operan en la industria energética, cuando los organismos de control también juegan un rol crucial para asegurar la transparencia.

En este sentido una de las propuestas, es abogar por organismos independientes cuya cultura sea la supervisión imparcial continua del sector.

Una de las formas de alcanzar este objetivo, es establecer altos estándares de contratación pública combinadas con mecanismos estrictos de auditorías independientes que refuercen la cultura de Compliance.

Esta propuesta puede verse reforzada a través de acuerdos intergubernamentales que busquen la cooperación internacional y que exijan auditorías independientes en las operaciones transfronterizas.

b. Monitoreo avanzado combinado con herramientas tecnológicas

En uno de los sectores en los que menos se ha visto el avance tecnológico, es en la administración pública. Limitaciones presupuestarias e incertidumbres legales sobre la privacidad, seguridad y protección de los datos, serían algunos de los factores que impedirían su avance. Sin embargo, cada vez más expertos señalan que los beneficios de su implementación superarían con creces los posibles riesgos^[9] y más aún en ámbitos susceptibles a la corrupción, como sería el sector energético.

c. Apoyo en el escrutinio público

El desarrollo de herramientas como la blockchain en la industria no solamente asegurarían la trazabilidad de las transacciones en mercados de carbono y energía, por ejemplo, sino que además darían paso a la posibilidad de un escrutinio de la sociedad, nivelando, de alguna forma, la fuerte influencia de las empresas energéticas.

d. Alianzas público-privadas

Estas mesas de diálogo no solamente podrían incluir a reguladores y empresas energéticas. La incorporación de expertos independientes, instituciones educativas y civiles, aseguran una atomización que representan todos los intereses y puntos de vistas necesarios para definir estándares de Compliance que sean afines a las particularidades del sector.

5. Conclusión: el Compliance como aliado en la transición energética

La consecución de los objetivos de la transición energética implica la aparición de diferentes riesgos transversales en varios sectores. Por lógica, se entiende que, debido a su vinculación, la industria energética es la más expuesta a estos riesgos. Hemos visto que los incentivos incorrectos provocan consecuencias indeseadas, con efectos negativos en toda la sociedad.

Por estos motivos, el Compliance en el sector energético no debe limitarse simplemente a evitar sanciones o cumplir con requisitos formales, sino que debe abordar los factores estructurales que facilitan la corrupción, la manipulación contable y el fraude. Se requiere una adecuada independencia de los legisladores y de los organismos de control, de modo que se evite la llamada captura regulatoria y se lleve a cabo una supervisión efectiva sobre los contratos públicos y las operaciones.

Un escrutinio público apoyado en el monitoreo tecnológico de mercados, junto con alianzas entre los sectores públicos y privados que unan esfuerzos y combinen las experiencias y lo aprendido, resulta fundamental para aplicar estas medidas en pos de los intereses de toda la sociedad.

El Compliance puede ser un verdadero mecanismo de control y supervisión independiente que contribuya a un sector energético más transparente y sostenible en el largo plazo. Esto favorecería la cooperación y la implementación de mejores prácticas a nivel regional e internacional en el marco de la transición energética.

^[1] https://www.energiaysociedad.es/manual-de-la-energia/2-2-el-marco-normativo-espanol/ 

^[2] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-13645 

^[3] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-23284

^[4] https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2016-1460

^[5] https://www.boe.es/doue/2012/315/L00001-00056.pdf

^[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:32003L0087

^[7] https://wayback.archive-it.org/12090/20241209144917/https://energy.ec.europa.eu/topics/energy-strategy/clean-energy-all-europeans-package_en

^[8] https://esf-cat.org/es/blog/2023/10/18/radiografia-del-lobby-energetico-investigacion/

^[9]  https://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/2210/claves34_07_hernando_p189_p212.pdf?sequence=1&isAllowed=y